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我国房地产市场调控环境下施工企业如何应对相关法律风险
发布日期:2013-03-08 浏览次数 :
山东众成仁和律师事务所 李恒律师 尹圆律师
 
【摘要】在房地产市场调控环境下,施工企业至少面临四大方面的法律风险,即施工企业与发包人之间的风险,施工企业与材料商、分包商、劳务公司之前的风险,挂靠单位与施工企业的风险,项目经理负责制下施工企业的法律风险。在当前市场形势下,施工企业更应当积极应对措施,从而有效防控相应风险、降低或减少相应损失。
【关键词】房地产 调控 施工企业 风险
经历了08年的全球性经济危机,我国房地产市场也进入低迷期,但在中央“保经济,促增长”的在大方针下,楼市逐步回暖,随之而来的便是09年良好的市场形势和环境,又将房价推向了一个历史新高。2010年以来我国房地产市场又进行了新一轮的调控,而且调控措施较以往更为严厉。笔者在梳理、分析2010年以来我国房地产调控政策的基础上,分析施工企业面临的主要法律风险,并提出相应的对策和意见。
一、2010年以来我国的房地产调控政策及调控效果
进入2010年,国家为了抑制房价,出台了方方面面的政策,其中以国十条和国五条最为严厉,主要集中在土地、融资、税收、保障房这四个方面。土地方面,确保不低于住房建设用地供应总量的70%用于保障性住房、棚户改造和自住性中小套型商品房,严格控制大套型住房建设用地。另外对于欠缴土地出让价款、闲置土地、囤地炒地等行为,要禁止其在一定期限内参加土地竞买。对于通过招拍挂等合理方式取得土地后必须在一年内付清土地出让金。融资方面,开发商的银行信贷、上市融资、信托融资等渠道均受到银监会的限制,各商业银行暂停发放居民家庭购买第三套及以上住房贷款;对不能提供一年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购房贷款。购房者的首付提高,首套房首付三成,二套房首付五成,利率1.1倍,同时住建部下发通知,凡未取得预售许可的商品住房,一律不得以认购、预订、排号等方式收取定金、预定款等性质的费用;税收方面,调高了开发商土地增值税的预征率,取消了购房者契税和个税的部分优惠,房产税方面虽然没有明确列出推行的具体时间和具体措施,但以上海为例首先推出的沪12条,也在积极做好房地产税改革试点的必要准备工作;保障房方面,不仅有量上的要求,并且在制度上、资金上分别出台相关政策,推出问责机制;对二套房的界定问题,除了住房数量外,贷款记录同样是认定二套房的标准之一。回顾2010年,楼市政策几乎覆盖了全年,但8月、9月出现了空档,正是因为政策的不连续性,伴随着抑制已久的刚性需求,又将楼市推向了新高。出台新政策,降温房地产市场已显得十分迫切,“国五条”正是在这样的背景下出台的,“国五条”仍然是“国十条”的延续,但比“国十条”更为具体和严厉。随着“国五条”的贯彻执行,2010年年底一线城市成交量下降,各地开盘量明显减少。
借着2010年底楼市的渐行渐缓,2011年1月26日,国务院常务会议再度推出“新国八条”,要求强化差别化住房信贷政策,对贷款购买第二套住房的家庭,首付款比例不低于60%,贷款利率不低于基准利率的1.1倍。这从很大程度上抑制了投机性购房。国家从银行政策方面,连续调高存款准备金率和人民币存贷款基准利率,限制银行贷款的同时还提高了贷款的基准利率,这样做一方面,房地产开发企业很难从银行贷到款,即便贷到款利率也较从前有所提升,这必然使房地产的财务风险加剧,另一方面,这也抑制了一部分刚性需求,打击了一部分初买房者的积极性,导致了开发商企业资金回笼滞缓。房产税方面,北京、上海、深圳三个城市首先成为房地产税试点城市。保障房方面,加大保障房的供给力度,规范了保障房的问责制度,努力增加保障房的供给。限购政策方面,明确要求各直辖市、计划单列市、省会城市和房价过高、上涨过快的城市,在一定时期内,要从严制定和执行住房限购措施。原则上对已有1套住房的当地户籍居民家庭、能够提供当地一定年限纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭,限购1套住房;对已拥有2套及以上住房的当地户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非当地户籍居民家庭、无法提供一定年限当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭,暂停在本行政区域内向其售房。土地方面,扩大普通商品住宅的供应量,防止圈地,囤地发生,增加工程开工竣工时间的上报制度,这也从侧面缩短了开发商整个建设工程的工期。
2011年底,胡锦涛主持政治局会议,要求2012年实施积极财政政策和稳健货币政策,根据形势变化做出预调、微调;坚持房地产调控政策不动摇,促进房价合理回归。这也反映了中央对抑制房价的坚定决心。
在中央强有力的房地产调控政策下,目前房价明显下跌,房市成交量降低,山东省的情况是,90平米以下商品住房供应量增加,商品住房销售价格连续四个月环比下降,二手住房成交量连续两年负增长,再加上开发商贷款困难,资金回笼滞缓,开发商的财务风险加剧,开发商很可能将风险转移给建筑施工企业。在当前的经济环境及信贷政策下,各行各业的企业融资都是很困难的,施工企业的资金链条也同样紧张,在这样的大背景下,施工企业除了要防范开发商所给其带来的风险,还要防止企业内部资金链条断裂,另外,还要防范材料商、供应商解除合同的风险,挂靠单位带来的风险,建材价格上涨的风险,劳务公司带来的用工法律风险等等,如何防范和解决,是对于施工企业需要研究和探索的一个重要课题。
二、房地产市场调控环境下施工企业所面临的主要法律风险
    当前形势下,施工企业主要有四大方面:第一,施工企业与发包人之间的风险;第二,施工企业与材料商、分包商、劳务公司之前的风险;第三,挂靠单位与施工企业的风险;第四,项目经理负责制下施工企业的法律风险。
(一)发包人与施工企业之间的风险
1、发包人与承包人之间的关系,从建设工程招投标就已经开始,建设工程的招标投标工作还会因为以下情况出现风险引发纠纷:
(1)招标项目须按照国家有关规定应进行项目审批手续的,招标人没有进行审批或者申请审批没有取得批准,却违法进行招标活动。这必然导致合同的无效,给施工企业带来损失。
(2)承包方为了能够中标,盲目采取低价投标策略,但是在实际施工中,因价格等因素的影响,承包人感到工程没有利润空间,要求增加工程款。
(3)黑白合同风险问题。
黑白合同现象是我国建设工程领域在特定发展阶段、特定社会背景下形成的,其有百害而无一利。由于它的大量存在引发了大量的拖欠工程款、拖欠设备材料款、拖欠农民工工资现象。另外,施工企业偷工减料、降低材料等级、降低工程质量标准等现象也十分普遍。
2、合同签署、履行的风险。
作为施工企业,普遍文化程度不高,法律知识欠缺、风险意识不强。这就形成了各项目部对合同的条款约定不注重,在签订合同时,对业主的资质、履行能力、合同涉及的范围都不进行详细审查,一旦出现问题,在诉讼中往往处于劣势。主要风险表现在:
(1)施工企业签订合同后发现工程不属于招标的范围,或者该招标项目未通过相关部门的审批。
(2)对于组成合同重要内容的工程范围、结算方式、授权代理人的职权范围、工期条款等内容约定不明确的风险。
3、进度款被拖欠的风险
在现实情况中拖欠进度款的主要表现形式有三种情形:
(1)明确告知施工企业无力支付。
(2)少审、漏审、多扣进度款,比如故意不办理签证,少审进度款。
(3)开发商采取在中间验收、竣工结算等过程中设置障碍,使付款条件不成熟。
进度款被拖欠,将给施工企业带来巨大的经济风险和财务风险。
4、工程签证的风险
主要的风险表现形式为;
(1)签证主体不规范导致签证无效,有些建筑施工合同会详细约定发包方和承包商负责的签证的专门人员,例如《建设工程施工合同(示范文本)》中,就发承包双方的现场代表的指定和授权设计了专门的条款,同时也明确了相关事项只能向”工程师”,即有权的现场代表提出,因此,如果相关的工程签证非由指定人员签字,那么即使签字的人是发包方的工作人员,此工程签证的效力也会受损。
(2)签证不及时导致索赔障碍。在现实操作中,当遇到该进行工程签证时,双方往往只是口头商定而不及时办理,最后才突击补办,甚至在结算过程中还在补办签证手续,这样极有可能引起不必要的纠纷和风险。
(3)建设单位代表与施工企业代表恶意串通而签订签证的风险。
5、垫资的风险
主要的法律风险为:
(1)为垫资施工向银行贷款所带来的风险。承包商用于垫资的资金中,一部分可能是自有资金,另一部分通常是通过贷款而来。贷款就得承担利息,如果逾期不能还贷,还要承担逾期罚息;而利息、罚息就加大了施工企业的负担。   
  (2)因拖欠材料、设备款所带来的风险。在垫资施工的情况下,承包商为了能够减少资金投入,常常会通过拖欠材料、设备款的做法来节省前期开支。如此,不但有时会难以保证所购置的材料、设备的质量,甚至有时还会出现被追讨材料、设备购置费的诉讼风险。
(3)因垫资而拖欠劳务费纠纷所带来的风险。常常面临停工、追讨、涉诉的风险。  
  (4)市场变化所带来的风险。在垫资的过程中,如果遇到建材价格普遍上涨,施工企业将面临更大的困境。
  (5)建设单位转让建设工程项目所带来的风险。如果在承包商垫资施工到一定程度甚至完工,建设单位将建设项目或者竣工后的建设工程转让与他人后,仍拒不支付工程款,而承包商也未能够提前做好预防或财产保全等工作,则承包商的利益也会面临付诸东流的危险。
  (6)承包人因垫资过多而无力继续施工所带来的违约风险。承包人一旦因垫资过多而无力继续施工,就面临既要筹集资金用于工程建设,又要面对因自身违约需对发包人承担违约赔偿责任的风险。此时,来自材料商、设备商、施工工人、贷款银行的压力越来越大,承包人将陷入巨大的困境之中。
6、索赔的风险
施工企业对业主的索赔主要包括费用索赔和工期索赔这两大类。在现实操作过程中,往往会出现这样的一些风险:
(1)施工企业只注重索赔意向的提出,却不注重索赔证据的收集,最终也得不到法院的支持。
(2)《建设工程施工合同(示范文本)》对于索赔有大量时效期间的规定,如28天的索赔提出期间,期限届满,索赔权利消灭,这对于施工企业来讲是十分不利的。[①]
(3)承包人在起诉发包方,要求追索工程欠款的过程中,发包人经常以工程质量,工程逾期为由提起反诉。一旦发包人的反诉请求被法院支持,承包人将面临着更大的风险。
7、工期延误的法律风险
在现实情况中,施工企业的风险延误有多方面的原因,有可能是自身的原因,也有可能是发方包、天气、不可抗力等各方面的因素,在很多情况下,往往不是施工企业自身原因,却因为自身不注重固定证据和按约行使权利,在承包人提起诉讼时发包人对承包人延误工期提出反诉,承包人很可能面临着相当大额度的违约金赔付责任。
8、工程结算阶段的法律风险。
(1)发方商和承方商如果约定采用固定价的结算方式,也就意味着承方商放弃了竣工后据实结算的可能,哪怕原材料涨价、工资上调、合同设计方案更改等,也不能违反合同的约定。
(2)在结算的过程中,由于发包方寻找各种理由延期结算,承包商延误了优先受偿权的行使,从而导致该权利丧失。
9、施工企业放弃优先受偿权的风险。根据合同自由的原则,如果承、发包双方在签订合同期放弃优先受偿权的,从法律角度讲,承包人的放弃行为是有效的。如果承包商迫于市场竞争的需要放弃优先受偿权,将会给工程价款的收取埋下隐患。
(二)施工企业与材料商、分包商、劳务公司之间的风险。
1、材料商、分包商以欠款为由起诉施工企业,导致施工企业的帐户被查封,无法维持正常工程建设。
2、材料商、分包商已承诺带资并签署相应合同,但以情势变更为由拒绝带资,导致施工停顿。
3、施工企业发放农民工工资机制不规范,导致部分不规范劳动公司钻空子,指使农民工闹事,影响施工企业形象的同时,施工企业还需要支出大量的费用。
(三)挂告单位与施工企业的风险。
1、挂靠单位基于工程项目所形成的一切债务施工企业都有为其清偿的风险,因为挂靠单位没有相应建筑资质,它完全是以施工企业的名义对外承包业务,无法独立承担责任。
2、施工企业因为挂靠所得的管理费属于非法所得应予全部收缴,并且施工企业的资质也面临着注销或降低的风险。
3、挂靠人由于不与建筑工人签任何合同,一旦拿不到工资,建筑工人只能找登记备案的施工企业。
4、施工合同无效,挂靠人和施工企业都无法行使工程价款优先受偿权。
(四)项目经理负责制下施工企业的法律风险。[②]
1、项目经理不适当履行与业主的建设工程承包合同,造成工期延误或出现严重质量问题,导致业主的索赔;
2、项目经理非法转包、非法分包导致业主解除合同并索赔;
3、在竣工结算时,项目经理为达到个人目的,拖延结算或拒绝移交竣工资料造成施工企业无法及时结算;
4、项目经理随意与他人签订的分包合同、材料供应合同,存在大的漏洞导致施工企业的损失或不适当履行与分包企业、材料供应企业签订的合同,导致纠纷;
5、项目经理出于恶意,利用职权和持有的项目部的印章,与他人串通,伪造借条,或伪造拖欠分包工程款、材料款、设备租赁款甚至是民工工资的证据材料,再通过诉讼达到占有施工企业款项的目的;
6、项目经理通过虚假支付分包工程款、材料款等方式套取工程款。
三、施工企业应对法律风险的主要措施和对策
(一)针对施工企业与发包人之间的风险主要措施和对策
1、招投标阶段的风险防范措施
(1)在竞标前,对招标方的资信资质状况、项目的合法性进行必要的调查。
(2)充分重视招标项目的审批手续,确定招标项目是否已经经过国家相关部门审查批准。
(3)认真研究招标文件、详细勘察现场、对施工图进行工程量审查,在报价时充分研究建筑材料涨价的趋势,为自已留有一定价格空间。
(4)避免为了达到竞标的目的而盲目报低价的情况。
(5)在黑白合同方面,如果施工企业迫于市场竞争压力被迫签订了黑合同,那么在施工过程中出现工程设计变更、规划指标调整等新情况需要作补充约定时,凡涉及合同实质性内容(包括工程价款、质量、工期等)的变更,施工企业应竭力将补充协议提交建设行政主管部门备案。备案后的补充协议可以作为结算工程价款的根据,以免日后发生更多的纠纷和更大的风险.施工企业处于更加被动的境地。
2、合同签署、履行阶段的风险防范措施。
(1)在签订合同前,施工企业要注意所要承包的项目是否属于《招标投标法》第三条必须进行招标的工程,避免因需要招标的项目没有招标导致双方签订的合同无效。
(2)在签订合同时,一定要对合同条款认真把关,做到清晰、明确,减少漏洞,防止前后矛盾,以在发生纠纷时有效保护自己利益。在工程范围方面,除了写名具体的工程名称,还要明确具体详细的项目及工程量,否则容易混淆。在工程款结算方面,双方可以约定采用竣工后据实结算或固定价结算,《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”因为双方之间对于结算的方式约定的越详细、越准确,越有助于保护自已的合法权益。
(3)工程发包方在签订承包工程合同时,除了国家明文规定的合同范本中的各项通用条款和专用条款,仍然还要附加各种条款,设置一些“陷阱”,对此,施工企业应尽可能地就“陷阱”条款的消除和发包人进行谈判。
3、进度款被拖欠的风险防范措施。
(1)在施工过程中,施工企业应加强合同履约管理,强化证据意识。当发包方要求施工方在合同约定之外完成某项工程时,或者当因为不可归责于施工方的原因导致施工方工期延误或费用增加时,施工方要及时签证,保留证据。
(2)当出现进度款不按时足额到位等发包人严重违约且无纠正办法的情况下,施工企业要敢于暂停施工,避免损失的进一步扩大。
(3)财务部门要提早办理财务结算手续的准备工作,要严格依照合同约定和工程进度,在规定的时间内及时向监理工程师编报工程进度价款结算申请,同时还要催促监理工程师和发包人在规定的期限内审签工程进度价款。当工程施工到尾声时,施工单位应将工作的重点转向工程竣工决算相关资料的预备,此时应该调动技术质量、计划合同、财务、物资供给等部门的相关人员组成竣工决算团队,对合同工程量、设计变更量等相关的各种签证资料进行清理、汇总,不打无准备之仗。
4、工程签证的风险防范措施。
(1)不论发包人是否签证,必须将签证文件提交给发包人,并由发包人的工作人员进行签收。根据《建设工程施工合同(示范文本)》大部分的签证均有一定的时限要求,如未在该时限内提出,则承包人可能面临此后的索赔无法得到支持的风险。如发包人的工作人员不予签收,必须将签证文件寄送给发包人。
(2)有些建设单位严格要求员工不得进行签证,对于写有工程签证单的单据非常抗拒,不容易获得签证,但对工作联系单、工程联系函、会议纪要等则警惕性不高,而实际只要双方确认,不论名称是什么,均属于工程签证的范畴,对于此类建设单位,施工企业可以采用工作联系单、工程联系函、会议纪要、报告、备忘录等方式取得签证。
(3)保留工作量发生的证据,含现场施工照片、录像,材料购买、入场记录等等。
(4)发包人收到签证文件后拒不签证的,应及时以企业公函的形式向对方提出,要求对方在一定的期限内签证。
(5)发函后对方仍不予签证的,可以寻求监理等第三方对工程量进行确认。
(6)如签证证工程量较大,而对方违反合同规定拒不签证,影响工程的进一步开展以及工程款的支付的,施工方可以考虑行使合同法上的先履行抗辩权,以停工等方式要求对方先履行签证的义务。
5、垫资的风险防范措施
(1)施工企业在决定垫资前应调查业主是否已获得土地使用权、是否已经取得规划许可证、是否已经完成拆迁工作等,即各种手续是否齐全。
(2)调查发包人的履约能力及社会信誉等情况,将垫资风险降到最低。
(3)在签署建设工程施工合同的过程中,要十分明确地约定垫资比例、垫资方式、归还方式、归还期限等信息,并且含有这方面内容的合同必须备案,避免发生黑白合同的情况。
(4)设定发包人工程款支付担保。以人保和物保的方法对承包人的垫资提供担保。现阶段可以主要由银行作为发包方支付担保的承保主体,最好是发包方的基本帐户所在银行更好,以此方式来限制发包拖欠工程款无疑是个很好的方式, 另外,也可以采用实物抵押、有信誉的企业担保等多种途径,。
(5)谨慎把握垫资的比率,如果因垫资额超出承受能力而使承包商限入困境,那是得不偿失的。
(6)在约定垫资的条款时,付款的时间不能超过工程竣工后六个月,因为施工企业的建设工程优先受偿权的行使期限为六个月,如果超过六个月,施工企业的优先受偿权将消灭。[③]
6、索赔的风险防范措施    
(1)当发包方拒收索赔材料时,可以采取公证邮寄方式送达或采用EMS的方式送达。
(2)重视合同对索赔时效的规定,索赔时效在法律上是除斥期间,索赔方在索赔事件发生后不行使索赔权的,索赔权归于消灭,在《建设工程施工合同(示范文本)》中对于索赔时效有较为明确的规定。
(3)注意索赔证据材料的收集和保管。
(4)做好应对反索赔的准备。首先必须对自已的履约情况加以分析,如果自已存在比较严重的违约行为,那么在选择诉讼方式时应当慎重,最好采用协商和调解的方式解决。如果打算采取诉讼的方式来解决,就要对发包方的反诉有所预见并采取积极的应对措施。
7、工期延误的法律风险防范措施
(1)施工单位应积极收集影响工期的各类证据。常见影响因素有:开工阶段,如施工许可证的迟延取得、前道工序的延误、施工图审图延误、业主指令推迟开工、天气原因、不可抗力等;施工过程中,如逾期付款、逾期交付图纸、工程变更(包括返工)等等。
(2)严格对照合同约定的程序要件办理工期签证或工期索赔,避免逾期失权。
(3)在招投标阶段严格审查招投标书,对增加自身义务的内容要严格把关,避免为达到目的作出不慎重的承诺。
    (4)对于1999版合同本文中规定有30个签证条款和21个索赔条款,对于签证和索赔的行使期限都应当派专人把关,切勿因为延误期限而丧失权利。
    8、工程结算阶段的法律风险防范措施
(1)加强合同管理,将合同双方所涉及的重要经济利益在合同中加以约定,对工程竣工结算、工程款支付等重要条款尽可能完备。
(2)及时做好工程验收工作,当承包方完成约定的工程后,应在约定的时间内向发包方提供竣工材料。
(3)因为工程设计的变更,发包人要求承包人完成工程施工合同以外的零星工程,从而导致工程价款的调整,要及时签证,固定承包人的工作成果。[④]
(4)合同内容变更,应当及时备案。
(5)施工企业与发包方签订合同时约定固定价,在合同实际履行过程中,施工企业往往承担很大的风险,如果此时施工企业要求增加工程价款,往往依据的理由只能是情势变更的法律规定,2009年5月13日实施的《合同法》(解释二)26条:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或解除合同的,人民法院应当根据公平原则并结合案件的实际情况,确定是否变更和解除。而司法实践中,针对情势变更原则的适用往往是十分谨慎的,根据公平原则的说法也是较为抽象和不好掌握的,即使能够适用情势变更原则,程序也是相当复杂的,另外,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条也规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对工程造价进行鉴定的,不予支持。这也从侧面反映了最高院关于建设施工合同约定固定价的原则和态度,因此对于施工企业如果想提高工程价款,不一定要通过建筑材料涨价等理由适用情势变更原则,完全可以寻找别的理由,比如发包方在合同履行过程中在重大违约、拖延工期等情形,也许会得到更好的支持。
9、施工企业放弃优先受偿权的风险防范措施。
(1)施工企业可以附条件的放弃优先受偿权,比如在合同中约定“在发包方按照约定的付款方式如期足额支付工程款的情况下”放弃优先受偿权。[⑤]
(2)施工企业可以组织、收集一些证据,包括招标文件、投标文件,开发商要求放弃的函件、施工单位不同意的书面答复,会议纪要等文件,在开发商财务状况不好时,向法院申请撤销权。 
(3)让开发商提出具工程款支付的保函、实物抵押、有信誉的企业担保等形式。
(4)通过内部的沟通和具体的文字内容,规定施工企业只放弃针对银行的优先权,不放弃针对其它企业的优先权。
(二)施工企业与材料商、分包商、劳务公司之间的风险防范措施。
1、积极和材料商、分包商协商洽谈,争取更长的付款期和更低的延期付款利息。
 2、对材料商、分包商可能采取的围攻、堵门等过激手段,制定好预案,统一按照预案执行,避免事件扩大蔓延,即要有相关专门应对此类问题的部门。
3、寻找一个信誉较好、有实力、稳定的劳务分包公司。做好劳务管理工作,劳务管理主要包括三个方面的管理,一是劳务招标管理,二是劳务合同管理,三是劳务队伍的现场管理。目前劳务招标管理市场比较混乱,没有一个明确的招标办法和流程,很多都是直接入选,没有经过考察,这样被入选的劳务队伍,都有这样那样的问题,比如有些劳务公司打着外地劳动公司的名义承接业务,其实就是挂靠,还有的就是中介从中收取好处费,还有的将工程转包。在这样的环境下,施工企业的招标工作必须规范,首先要起草招标文件,确定招标流程,邀请劳务公司竞标,其次就是严把质量关,对于劳动公司能力、信誉、综合管理能力都要充分的了解,只有这样才是做好劳动招标管理的前提。在劳务合同管理方面,必须坚持细致、系统、动态的原则,对于劳务的分包内容、工程质量标准、工期、价格方式、工程量计量、结算、劳务分包合同的变更与解除、争议的解决及救济、双方的权利和义务等等都应该明确约定。在劳务队伍的现场管理方面,提高管理人员的基本素质,在现场建立起自已的一套劳务队伍现场管理体制。特别注意,在对待农民工的工资问题要引起高度的重视,有自已的一套专门模式,为农民工办理规范的出入卡,农民工进场的时候最好是做登记信息,就按照这个登记信息制作工资表,并由相关的人员进行确认;这些工资表之类的文件由政府部门盖章,在工地进行公告,公告一般3天以上,这样相对来说工资的准确性会高一点,然后我们施工企业把公告拍上照片进行留存。公告要把本项目的名称放在里面,因为通常总包企业和劳务分包企业在不同的工地都有合作,最好能更确切地体现出来,并清楚地明示这些工资表的人员和数额;在发放工资的时候,最好不要直接打在卡里而是尽可能保证发到对应的人手上。另外,不以总包人的身份发放工资,要以劳务公司的名义发放,因为总包人与农民工没有直接的劳动关系。[⑥]
(三)挂告单位与施工企业的风险防范措施。
虽然挂靠行为被法律明文规定禁止,但现实中,要杜绝此类现象非常难。因此,被挂靠企业对这些风险问题要有一个清醒的认识,做好相应的防范措施。
     1.加强对挂靠人资金实力、施工管理水平、诚信等方面的严查,严把挂靠关。允许挂靠既是施工企业创造效益的有利途径,又是施工企业风险控制的重点与难点。如果挂靠人资金实力不强,则极易在施工中引发劳资纠纷、材料款纠纷;如挂靠人施工水平差,则极易造成施工质量低劣,继而引发工期、质量、工程款支付等一系列问题;如挂靠项目的施工条件极为苛刻,也易造成停工、窝工等现象,使施工无法正常进行。故被挂靠企业严格审查挂靠人,是避免挂靠风险最经济、最直接的措施。
    2.加强项目印章管理。现在很多项目经理部都有刻章。实践中常出现将加盖项目印章的合同认定为表见代理,要求被挂靠企业承担连带责任的情况。为避免该风险,被挂靠企业应对外明示项目章仅限于技术往来,如在印章上用括号注明;这样可以起到告知第三人的作用,即让第三人对项目经理部的权利有充分认识,并且可以作为判断第三人是善意还是恶依据。
     3.加强挂靠人对外施工材料、工程分包、劳务分包的管理,监督挂靠人支付欠款,防止施工影响被挂靠方。  
     4.为了对项目挂靠人有所制约,应要求提供担保或交纳担保金。
(四)项目经理负责制下施工企业的法律风险防范措施[⑦]
1、严格项目经理的选任制度和人事制度
为避免项目经理“挂靠”或“转包”项目等违法违规的嫌疑,施工企业应当任命与企业存在合法的劳动关系的本企业的员工担任项目经理,与其签订正式的劳动合同,办理社会保险手续,并将项目经理的执业资格证书调入本企业。
2、建立有效的激励和约束机制
一方面,要合理确定项目经理参与超额利润分配的比例或给予一定的企业股权的激励;另一方面要对项目经理的权力进行约束,建立有效的监督机制,提高项目经理的违约成本。
3、确定项目经理合理的授权范围
在对项目经理的授权中,将一些重大的或不适宜其决定的事项明确排除。如施工合同的修改与变更、重大分包事项、重大材料和设备的采购、对外借款或提供担保等。
4、严格规范项目经理内部承包
(1)签订有效的内部承包合同。项目经理必须是施工企业的职工,与施工企业有合法的劳动关系,否则有可能被法院认定为“挂靠”或转包。
(2)确定合理的承包系数。使项目经理在适当履行承包协议后,可以取得合理满意的承包收入。有的企业为自身的经济效益或转嫁投标价过低的风险,确定的承包系数较高,就算项目经理适当履行承包合同,仍然会亏损。这必然会导致项目经理采取非法的手段套取工程款或通过降低施工质量、偷工减料来获取利益,最终对施工企业来说是得不偿失。
(3)确定详细合理的违约责任的条款和承包人承担违约金的数额,提高项目经理违约的处罚力度,提高项目经理违约成本。
(4)规定施工企业队项目部进行管理的详细措施,加强对工程项目和项目经理的管理,不可一包了之。
5、加强工程资金的管理,防止挪用资金或套取资金
特别是对项目经理内部承包的项目,要求工程款必需打入公司账户,不能将工程款在扣除管理费后,由项目经理随意支配。施工企业对资金的使用进行监控,由项目经理提供资金使用的详细去向。加强项目的成本控制,根据工程进度对照成本进度,分类分项成本支出不得大于成本控制指标。对于支付的材料款、分包工程款,应提供合同和支付依据。这些措施能有效减少项目经理与他人勾结通过材料款、工程款的名义起诉施工企业的情况发生。
6、加强对项目部印章的使用管理和控制,必要时可在项目部印章表面作权利限制标记。
7、加强对施工资料、财务资料的管理。施工企业最好对施工过程中形成的资料完整地保留一套。
 
进入2012年以来,开发商破产的情况已经出现,多数城市房价环比下跌,在国家的房地产调控政策未有松动迹象的情况下,央行下调人民币存款准备金率0.5个百分点,大型银行首套房利率调至8.5折,二三线城市上调公积金贷款额度,国土部开始重点治理小产权房,这些微调的政策足可以看出国家的房地产调控政策主要在于抑制投资投机性需求,且支持自住性刚性购房需求,施工企业应当及时关注调控政策的变化,不断规范自身经营、管理制度和行为,不断提升自身防范、降低风险的能力。(字数11375)
 
 

[①]李娜 李刚:《建设工程全程法律风险控制》法律出版社 2011年版 146页
 
 
[②] 《项目经理负责制度下建筑施工企业的法律风险防范》 载http://www.suobei.com.cn/ContentInfo.aspx?ContentTypeID=1&ContentID=1802&page=2,访问时间2012年4月20日
 
[③]李娜 李刚:《建设工程全程法律风险控制》法律出版社 2011年版 146页
 
[④] 《建设工程价款结算暂行办法》[财建2004]369号 第9-10条。
[⑤]李娜 李刚:《建设工程全程法律风险控制》法律出版社 2011年版 445页
 
[⑥]建筑工程业务研究委员会:《建筑施工企业法律风险防范指引》发布会塈“当前形势下施工企业可能凸显的风险及其化解与防范”研讨会综述 2012年1月6日
 
[⑦] 参考《项目经理负责制度下建筑施工企业的法律风险防范》载http://www.suobei.com.cn/ContentInfo.aspx?ContentTypeID=1&ContentID=1802&page=2,访问时间2012年4月20日

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